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第61章（第1页）

说明白了的是马歇尔，而且就在这个案子的判词中。马歇尔说，宪法是什么？宪法是人民&ldo;原始权利&rdo;的&ldo;伟大运用&rdo;。这种权利不能也不应该经常重复运用，所以宪法一旦制定，它的原则就是&ldo;崇高的&rdo;和&ldo;永久的&rdo;了。国会的立法是宪法授权的，不能违背和修改宪法。国会的立法（宪法修正案除外）一旦与宪法相抵触，就不能成为法律。《1789年司法法》第十三条就是这样，因此必须作废。或者说，不是法律。

这下子就清楚了：在人（议员与官员）与法的关系中，法是第一位的；在法与法的关系中，最高法律是第一位的；在最高法律中，宪法是第一位的。联邦宪法不但高于各州宪法和法律，也高于联邦立法，这就是&ldo;联邦宪法至上原则&rdo;。这个原则，麦迪逊想到了，佩特森说到了，马歇尔做到了。或者说，麦迪逊和佩特森把它写成了宪法条款，马歇尔把它变成了司法实践。他用自己的审判明确告诉大家：任何人，任何法律，都不能违背宪法。

联邦立法不能违宪，这个没有问题。华盛顿也好，亚当斯也好，杰斐逊也好，麦迪逊也好，都不会反对。但是，某一法律违宪不违宪，谁说了算呢？这可一直没有明确。明确了这一点的又是马歇尔。他在本案的判词中斩钉截铁地说：认定什么是法律（即不违宪），毫无疑问是联邦最高法院的权力和职责。这句一言九鼎的话现在刻在联邦最高法院的大理石上，它甚至应该被看作宪法对最高法院的授权书。

马歇尔这么说，有依据吗？有。我们知道，联邦宪法有一个重要精神和原则，即&ldo;三权分立&rdo;。所谓&ldo;三权分立&rdo;，就是立法（通过法律）、执法（依法行政）、司法（做出解释）各负其责，相互制衡。国会立法，就不能执法、司法。总统执法，就不能立法，也不能司法。因此，判定法律是否违宪（解释法律），就只能是司法部门即最高法院的事了。因为最高法院既没有立法权，又没有执法权，只有解释权。司法复决权不归最高法院，又能归谁呢？所以，这个结论，联邦宪法虽然没有明说，却是符合宪法的立法精神的，大家也都认可。

当然，忧虑也不是没有。杰斐逊就担心此例一开，最高法院会变成一个新的暴君，一个&ldo;专制暴虐的机构&rdo;。想想也是。如果总统和国会每弄出一个立法，最高法院就要来宣布它违宪，这事情还怎么弄？值得庆幸的是，马伯里诉麦迪逊案裁决后，联邦最高法院三十年没有动用过司法复决权。以后的大法官们也都保持了低调。1916‐1936年在任的大法官路易斯&iddot;布兰代斯甚至有句名言：&ldo;我们要做的最重要的事情就是无所作为。&rdo;（请参看任东来等《美国宪政历程》）看来，联邦最高法院的大法官可不像我们的某些官员，任期内一定要弄出点&ldo;政绩&rdo;来。

这是极其高明的。大法官们有所为，有所不为，有所不为重于有所为。正因为他们通常是无所作为的，因此，一旦有所为，就一言九鼎。

这样一来，最高法院的职责、权力和权威，就都树立起来了。分立的三权（立法、执法、司法），也扎扎实实地鼎足而立了。新生的合众国，不再是一个跛足的政府；联邦最高法院，也不再是花瓶和摆设。你说马歇尔的功劳是不是很大，合众国是不是最大的赢家？

第38章秤砣是个大问题‐‐读任东来等《美国宪政历程》（1）

秤砣不是老百姓

有部电视连续剧，好像叫《宰相刘罗锅》吧，很是热播了一阵子。它的主题歌，也很是热唱了一阵子。那歌是这么唱的：

天地之间有杆秤

那秤砣是老百姓

秤杆子挑江山伊儿伊儿哟

你就是定盘的星

这其实是不对的。一个国家，如果当真有什么&ldo;秤杆子&rdo;来&ldo;挑江山&rdo;，那&ldo;秤砣&rdo;就绝不可能是老百姓，也不应该是老百姓。君主制国家如此，民主制国家也如此。

我们不妨来分析一下。

迄今为止的世界国家制度，归根结底无非两类──君主制和民主制。要么是典型的君主制（如古代中国），要么是地道的民主制（如古代希腊），要不就是这两种制度的变体，比如&ldo;君主立宪&rdo;或&ldo;僭主独裁&rdo;。僭主独裁是变相的君主制，元首虚位的君主立宪（虚君共和）是变相的民主制，元首实位的君主立宪（实君共和）则是从君主制到民主制的过渡。所以，要搞清楚&ldo;秤砣&rdo;是谁，就先得把君主制和民主制说清楚了。

那么，这两种制度有什么本质的不同？

民主制和君主制的根本区别，不在或不完全在于国家元首叫什么（叫总统、主席，还是皇帝、国王），他的产生是靠选举还是世袭，有任期还是无任期，也不在于国家大事是谁当家谁做主（君王当家，或政府当家，或国会当家，或人民当家），而在于主权在谁那里。君主制，就是主权在君；民主制，就是主权在民。主权在君，不等于君王一定要当家，也可以授权宰相；主权在民，也不等于人民一定要当家，也可以授权政府。所以，君主、民主的&ldo;主&rdo;，不是做主的&ldo;主&rdo;，而是主权的&ldo;主&rdo;。

中国古代的国家制度是主权在君的：&ldo;普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣&rdo;。所谓&ldo;普天之下，莫非王土&rdo;，就是说天子拥有对全国所有资源和财富的产权；所谓&ldo;率土之滨，莫非王臣&rdo;，则是说天子拥有对全国所有地区和人民的治权。既有产权，又有治权，当然有主权。主权、产权、治权都在君，岂非典型的君主制？

在这样一种制度下，&ldo;秤砣&rdo;绝不可能是老百姓。因为老百姓（民）没有权，既没有产权，也没有治权。没有权（主权、权力），也就不可能是&ldo;权&rdo;（秤砣）。实际上，中国人把秤砣叫做&ldo;权&rdo;，秤杆叫作&ldo;衡&rdo;，是很准确的。这也是&ldo;权衡&rdo;一词的本义。&ldo;衡&rdo;的意义在于&ldo;平&rdo;，所以也叫&ldo;平衡&rdo;；&ldo;权&rdo;的意义在于&ldo;重&rdo;，所以也叫&ldo;权重&rdo;。但秤砣之重不在于个头大、数量多。恰恰相反，秤砣只有一个。它的个头是很小的，自身的分量也是很轻的。它之所以能够衡定天下，仅仅在于它是&ldo;权&rdo;。这就叫&ldo;秤砣虽小压千斤&rdo;。

显然，数量既多个头也大又没有权的老百姓不可能是秤砣，做秤砣的只可能是皇帝（或皇权的行使人），因为只有他才既&ldo;小&rdo;又&ldo;重&rdo;。说他&ldo;小&rdo;，是因为他只有一个人（或几个人）。这样一个&ldo;个体户&rdo;或&ldo;小集团&rdo;，相对于&ldo;全国人民&rdo;（一个庞大的集合体），自然是&ldo;小&rdo;。但是，皇帝（或皇权的行使人）个头虽小，权重却大，几乎集中了所有的权力，这就足以&ldo;压千斤&rdo;了。而且，正因为集权于一身，所以是&ldo;权&rdo;。

皇帝或皇权的行使人是&ldo;权&rdo;（秤砣），另一头放在秤盘子里的就是江山社稷和黎民百姓。至于&ldo;衡&rdo;（秤杆），则是官僚集团。官僚集团是至尊君王与至贱糙民之间的中间层次，也是国家的实际管理者，因此是&ldo;秤杆&rdo;（衡）。秤杆的长短（官僚集团的人数层次），是和国家的规模成正比的。国家越大，人民越多，官僚集团的人数和层次也越多。因为秤砣的大小是固定的。放在秤盘里的东西多了，要想平衡，就只有拉长秤杆。所以，在&ldo;小国寡民&rdo;的时代，君主（秤砣）和子民（秤盘）之间的距离是比较短的。官员人数既少，也几乎没有层次，国君甚至可以直接管理子民。秦汉以后，国家大了，秤杆子就只好加长。不过秦汉两代秤盘里的东西还不太多，秤杆子也不太长，其结构大约是中央三公九卿，地方郡县两级，秤砣离秤盘还不算太远。明清两代就大不一样。清代中央有军机处、内阁、六部，地方则有总督辖区、省、道、府、州县五级，那&ldo;秤砣&rdo;可就远在天边了。关于这个问题，我在《好制度，坏制度》一文中有论述，请参看。

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